Competencias e incompetencias para decidir: reflexiones sobre el fallo de la Corte Constitucional sobre consultas populares

El pasado 11 de octubre fuimos notificados de la siguiente noticia: como ciudadanos colombianos no podemos tomar decisiones sobre el modelo de desarrollo y las actividades extractivas, aunque afecte de manera concreta nuestros espacios de vida, pues somos incompetentes para tomar tales decisiones. Quien sí tiene competencia para ello es el gobierno nacional. Este es el mensaje que nos envía la Corte Constitucional en su reciente fallo sobre consultas populares, decisión que nos devolvió al 2013, cuando representantes del gobierno nacional alegaban la supuesta “ilegalidad” de las consultas populares mineras. También nos devolvió a la Constitución Política de 1886, la cual se cimentaba sobre una excesiva centralización política y la inexistencia de espacios de democracia directa.    

Desde que las comunidades afectadas directamente por proyectos extractivos decidieron utilizar la consulta popular como un medio para ser escuchadas, este mecanismo de participación ha sido objeto de todo tipo de cuestionamientos por parte del gobierno central y del sector corporativo. El derecho ha jugado un rol centralísimo en esta disputa, pues el argumento del gobierno nacional, desde que las consultas populares comenzaron a ganar peso político entre las comunidades como una herramienta efectiva para frenar el avance del extractivismo en sus territorios, consistió en afirmar que dichas consultas eran “ilegales”. No está de más recordar las palabras de Juan Manuel Santos en el 2013, cuando le preguntaron por las consultas populares: “la posición es clara: esas consultas son ilegales y no tienen ningún efecto legal. El subsuelo es de todos los colombianos. Aquí no hay lugar a discusión[1].

Por supuesto hubo discusión. Las comunidades que tenían amenazas de proyectos extractivos en sus territorios y que nunca fueron consultadas al respecto, continuaron promoviendo consultas populares y generando discusión política y jurídica en defensa de su territorio. A pesar de lo indeterminado que puede ser el derecho, en este caso hay varias normas que establecen, con toda claridad, que las consultas populares sobre temas mineros se pueden hacer[2] y que tienen efectos jurídicos que son obligatorios[3]. De ahí que las comunidades, con herramientas jurídicas en mano, empezaron a promover más consultas populares. Con ello generaron decisiones políticas, judiciales y administrativas que fueron rompiendo con la posición del gobierno nacional. Algunas de estas decisiones fueron adoptadas por la propia Corte Constitucional, la cual empezó a generar una sólida jurisprudencia que constató los impactos de las industrias extractivas en derechos fundamentales, profundizó la autonomía de los municipios y, sobre todo, ahondó en la importancia de garantizar espacios de participación –inexistentes en la legislación minera o de hidrocarburos– a las comunidades directamente afectadas por las industrias extractivas.

Al promover estas decisiones, las comunidades dejaron en evidencia el carácter antidemocrático del modelo extractivo, abriendo así una discusión necesaria sobre el modelo mismo. No de otra manera se explica la emergencia de las consultas populares en el país. El uso de este mecanismo es una respuesta frente a la falta de espacios democráticos para decidir sobre el modelo de desarrollo, así como frente a la ausencia de espacios participativos para decidir sobre proyectos extractivos concretos. No se trata de un debate menor. El gobierno nacional estaba acostumbrado a promover concesiones y permisos extractivos en los territorios sin salir de Bogotá, sin visitar a las comunidades, sin saber qué tipo de ecosistemas existen allí y cómo se podrían ver afectados, sin conocer las dinámicas productivas de los municipios, sin entender cómo podrían alterarse dichas dinámicas con la llegada de industrias extractivas y sin saber cuál es el sentir de las comunidades sobre el destino de sus territorios.

Pero las comunidades entendieron que sí tenían derecho a ser consultadas y encontraron en la consulta popular un mecanismo eficaz al permitir, a través de una pregunta que debe tener un Sí y un No en las opciones, tomar decisiones que son vinculantes y obligatorias. El gobierno nacional y las empresas también entendieron la fuerza del mecanismo, pues a diferencia de otras herramientas que promueven espacios de información o socialización, las consultas populares se toman la participación en serio y otorgan poder real de decisión a la gente. Las reacciones no se hicieron esperar. Medios de comunicación como la Revista Semana golpearon duramente las decisiones de la Corte Constitucional que protegían derechos de comunidades[4], las empresas se pronunciaron, indignadas, sobre la supuesta “inseguridad jurídica” que campeaba en el país[5], con lo cual se fue gestando un ambiente propicio para promover cambios en los magistrados que componen la Corte Constitucional –los cuales se han ido concretando en los últimos dos años gracias a las ternas propuestas por Santos– y promover así un golpe a la democracia mediante decisiones como la que se acaba de adoptar en el caso de Cumaral.  

El fallo: Mansarovar Energy versus Cumaral

El golpe judicial contra la democracia y los territorios  se gestó con la consulta popular del municipio de Cumaral, ubicado en el departamento del Meta. Este municipio cuenta con explotación de hidrocarburos en curso y cuenta con una consulta popular realizada y aprobada el 4 de junio de 2017. En dicha consulta se le preguntó a la ciudadanía lo siguiente: ¿Está usted de acuerdo ciudadano cumaraleño que dentro de la jurisdicción del municipio de Cumaral (Meta), se ejecuten actividades de exploración sísmica, perforación exploratoria y producción de hidrocarburos? SÍ o NO.

El “No” ganó con 7.465 votos frente a 183 votos obtenidos por el “Sí”, y dado que se superó el umbral de votantes exigidos por la ley, la consulta fue aprobada. Para que la consulta hubiera llegado a este punto, pasó previamente por el Tribunal Administrativo del Meta, el cual estudió la constitucionalidad de la pregunta; es decir, analizó si lo que se preguntaría a la ciudadanía respetaba los mandatos constitucionales. El tribunal dio su visto bueno y la consulta pudo realizarse. A pesar de que en ese trámite judicial cualquier persona puede pronunciarse, enviando escritos al juez, la empresa directamente implicada con la decisión no participó en el proceso de constitucionalidad. Posteriormente, una vez se votó la consulta popular y la empresa vio sus intereses comprometidos, decidió interponer una tutela, alegando que se le habían violado sus derechos y que la consulta no era procedente pues los municipios, a través de consultas populares, no pueden prohibir la realización de actividades extractivas. Una discusión que ya había sido superada por múltiples fallos de la Corte Constitucional y que por ello debía ser desestimada.

Sin embargo, el caso llegó al estudio de una nueva Corte, con un contexto adverso en el que había múltiples anuncios, como los dados por el entonces Ministro de Minas, quien habló de la necesidad de “limitar” las consultas populares[6]. El caso de Cumaral fue seleccionado para revisión de la Corte con esa intención, con el agravante de que su estudio le correspondió a la Magistrada Cristina Pardo, ex secretaria jurídica de Santos, quien estaba impedida para decidir sobre el caso dado su cargo previo en la Presidencia de la República, en donde participó en decisiones relacionadas con estas mismas temáticas: competencias de los municipios en temas extractivos. Nada bueno auguraba un fallo en ese contexto.

El resultado es ahora conocido por todos: la Corte anunció que los municipios no pueden convocar a votar consultas populares sobre temas extractivos porque ello desborda sus competencias, y que dicho mecanismo de participación ciudadana “no puede ser utilizado para prohibir actividades de extracción en un determinado municipio o distrito”[7].   

De competencias e incompetencias

El argumento central del fallo parte de un supuesto absurdo, basado en la distinción entre el suelo y el subsuelo. La distinción es absurda porque, como bien se ha dicho en medio de estos debates, es imposible separar lo uno de lo otro. Para efectos jurídicos, se afirma que las competencias sobre el suelo las tiene el municipio y sobre el subsuelo las tiene el Estado.

El gobierno -y la Corte ahora hace eco de esta interpretación en contravía de su propia jurisprudencia- afirma que el Estado es el nivel nacional de la administración, y que por ello los municipios no podrían tomar decisiones como la de prohibir la minería o los hidrocarburos, pues no tendrían “competencias” sobre el subsuelo. En esta absurda discusión se pierden de vista dos elementos. El primero y más obvio es que el Estado no es solo Bogotá, donde está ubicado todo el gobierno nacional y el Estado central. Si algo se transformó con el cambio constitucional de 1986 a 1991 –por lo menos en teoría– fue justamente la situación de exclusión del régimen político al que estaban sometidas las regiones y municipios.

El segundo elemento que se desdibuja somos nosotros: el pueblo. Más allá de quién tenga dentro del Estado la “competencia” jurídica para decidir sobre el suelo y el subsuelo, debería ser claro que como ciudadanos somos más que competentes para tomar decisiones que, sean sobre el suelo o el subsuelo, afectarán nuestra vida. Nos toman por incompetentes en una materia que debería competer a todos: el modelo económico extractivo. Si en algo deberíamos tomar parte activa es justamente en esta materia, tanto a nivel macro (discusión de políticas públicas y de normativa) como a nivel micro (discusión sobre la posibilidad de realizar proyectos extractivos concretos). Pero con esta ficción de la división del suelo y del subsuelo buscan llevarnos a un estado de cosas en el que terminamos absolutamente relegados de la vida política e incluidos en el abstracto “interés general”, el cual tiende a favorecer a las corporaciones, y bajo el cual se adoptan decisiones inconsultas como la de impulsar el extractivismo como modelo económico de “utilidad pública e interés social”.

La empresa presente y la ciudadanía de Cumaral ausente en el fallo

Quien demandó la tutela de sus derechos fue la empresa. Pero a quien le están vulnerando sus derechos es la ciudadanía de Cumaral. La Corte tuteló el derecho al debido proceso y a la administración de justicia de la empresa Mansarovar Energy, algo paradójico si tenemos en cuenta que, para tramitar las licencias y permisos para la explotación de hidrocarburos, no hubo un debido proceso encaminado a brindar participación a la gente que se podría ver afectada. Más paradójico resulta que en un fallo que resuelve un asunto que involucra derechos políticos, y por lo que se conoce del comunicado de la Corte, este tribunal haya olvidado al actor central de la disputa: los 7.648 ciudadanos de Cumaral que salieron a votar y que hoy, gracias a esta decisión, ven vulnerado su derecho político al voto.

Al dejar sin piso jurídico la consulta popular de este municipio, la Corte Constitucional le está diciendo al pueblo de Cumaral que su voto no tiene efectos, que no es válido, que no importa lo que haya dicho en las urnas, que no es competente para decidir, que no será tenido en cuenta. Un mensaje político violento y nefasto que tendrá como resultado la agudización de los conflictos en los territorios. Ante la gran oportunidad de resolver los conflictos políticos y jurídicos que plantea la industria extractiva en lo que respecta al derecho a la participación, la Corte le dio la espalda al problema y le dio vía libre a la continuidad de múltiples conflictividades en los territorios. 

La Corte se lava las manos

De manera bastante contradictoria, la Corte Constitucional reconoce que no hay mecanismos de participación “vigorosos” frente a los proyectos extractivos, y afirma que esto es “inadmisible constitucionalmente”. Reconoce, asimismo, que no hay mecanismos claros para que, entre el gobierno nacional y los gobiernos locales, se tomen decisiones “concertadas” sobre temas extractivos. Pero luego de ello desconoce la consulta de Cumaral, único mecanismo vigoroso que la gente encontró para subsanar la falta de participación que la Corte reconoce. Enseguida, y en virtud del “déficit” que la Corte reconoce en materia participativa, la Corte lanza la responsabilidad al Congreso, al exhortarlo a legislar en la materia. Para ello brinda unos “criterios” que son tan vagos y tan amplios que generarán múltiples debates sobre la comprensión y alcance de la participación. Dichos criterios refuerzan la idea que el gobierno y las empresas tienen de la participación: una sin poder decisorio, en la que se privilegien espacios informativos, de socialización, de diálogo con actores empresariales, y en los que se evite que la gente, con argumentos, pueda oponerse válidamente y decir que no quiere extractivismo[8].

Aunque el país se debe una legislación en materia de participación ambiental, y más que ello, una legislación seria y robusta sobre ordenamiento territorial que nos permita pensar el territorio como lugar de vida y no como lugar de extracción de recursos, es preocupante que la Corte haya tomado la desafortunada decisión de no resolver el fondo del asunto que le planteaba este caso a favor del derecho fundamental a la participación política.

Confusiones y certezas

Aunque conocemos el sentido de la decisión, debemos esperar el fallo completo para entender todas sus implicaciones. En el entretanto, ya se generan múltiples preocupaciones sobre los efectos que este fallo pueda tener sobre las otras consultas populares realizadas en el país. Hay inquietudes sobre las consultas populares que están por venir y que tienen fecha establecida, como ocurre con los municipios de San Bernardo y de Fusagasugá. Y se genera incertidumbre sobre las consultas populares que tienen pendientes los recursos para hacerlas viables. La decisión de la Corte, tal como la conocemos, indicaría que todas estas consultas están heridas de muerte. Nos corresponde a nosotros demostrar que sobreviven y que lo hacen con la fuerza y legitimidad que da el respaldo popular de miles de ciudadanos que han salido a las urnas a votar. Desde los territorios, las comunidades sabrán responder con imaginación. 

[1] El Espectador, ‘Se puede ganar en primera vuelta’: Santos, 21 de diciembre de 2013, disponible en: https://www.elespectador.com/noticias/politica/se-puede-ganar-primera-vuelta-santos-articulo-465498.

[2] Artículo 33 de la Ley 136 de 1994.

[3] Artículo 8 de la Ley 134 de 1994; artículo 41 de la Ley 1757 de 2015.

[4] Ver, entro otros artículos de esta revista, los siguientes: “La Corte Constitucional versus los empresarios”, 15 de octubre de 2016, disponible en: https://www.semana.com/nacion/articulo/fallos-del-la-corte-constitucional-impactan-el-desarrollo-economico-en-las-regiones/499115;

[5] Revista Semana, “Minería, en su laberinto”, 28 de marzo de 2018, disponible en: https://www.semana.com/economia/articulo/mineria-reclama-mayor-seguridad-juridica-en-medio-de-elecciones/565226; El Espectador, “Minería, asediada por inseguridad jurídica”, 8 de mayo de 2017, disponible en: https://www.elespectador.com/economia/mineria-asediada-por-inseguridad-juridica-articulo-692890.

[6] El Espectador, “Consulta minera en Cajamarca no tiene la capacidad de cambiar la ley”: Gobierno, 27 de marzo de 2017, disponible en:  https://www.elespectador.com/noticias/nacional/consulta-minera-en-cajamarca-no-tiene-la-capacidad-de-cambiar-la-ley-gobierno-articulo-686515.

[7] Corte Constitucional, Comunicado N°40 del 11 de octubre de 2018 sobre la sentencia SU-095 de 2018, M.P., Cristina Pardo.

[8] Dichos criterios, de acuerdo con el comunicado de la Corte Constitucional, son los siguientes: i) participación ciudadana y pluralidad; ii) Coordinación y concurrencia nación territorio; iii) Inexistencia de un poder de veto de las entidades territoriales para la exploración y explotación del subsuelo y de recursos naturales no renovables; iv) Diferencialidad / Gradualidad; v) Enfoque Territorial.; vi) Legitimidad y Representatividad; vii) Información previa, permanente, transparente, clara y suficiente; viii) Desarrollo sostenible; ix) Diálogo, comunicación y confianza; x) Respeto, protección y garantía de los derechos humanos; xi) Buena Fe; xii) Coordinación y fortalecimiento de la capacidad institucional nacional y territorial y, xiii) Sostenibilidad fiscal.

 

Este artículo de opinión fue publicado originalmente en lasiniestra.com. Lo publicamos en nuestro sitio web con autorización de la autora.