Por Por Women’s Link Worldwide y Centro de Derechos Reproductivos
La demanda
Antecedentes
El movimiento por el derecho al aborto en Colombia tuvo que recorrer un largo camino antes de lograr la Sentencia C-055 de 2022, también conocida como la Sentencia Causa Justa. El primer intento de despenalizar el aborto a través de una demanda de inconstitucionalidad se dio en 2005, cuando Women’s Link Worldwide lideró un litigio estratégico que llamó LAICIA o litigio de alto impacto en Colombia: la inconstitucionalidad del aborto. Por medio de este proyecto, Women’s Link Worldwide demandó la inconstitucionalidad del delito de aborto ante la Corte Constitucional y puso en marcha una estrategia de comunicaciones y de movilización social para llevar este tema más allá de los tribunales e involucrar a la ciudadanía. Este litigio estratégico fue acompañado por las organizaciones que históricamente han hecho parte del movimiento por los derechos reproductivos en el país: La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, Católicas por el Derecho a Decidir, Profamilia, el Centro de Derechos Reproductivos y el Grupo Médico por el Derecho a Decidir.
Como resultado de esta estrategia de litigio, la Corte Constitucional tomó la decisión de despenalizar el aborto en tres causales en la Sentencia C-355 de 2006: 1) cuando el embarazo pone en riesgo la vida o la salud de la mujer; 2) cuando el embarazo es producto de violencia sexual; y 3) cuando el feto tiene una incompatibilidad con la vida extrauterina. De este modo, Colombia pasó de ser un país en el que el aborto estaba totalmente penalizado a ser uno en el que las mujeres que acreditaran estar en alguna de las causales mencionadas tenían el derecho de acceder al aborto.
A pesar de que la Sentencia C-355 de 2006 fue considerada un hito regional para el reconocimiento de los derechos reproductivos, en la práctica las mujeres enfrentaban diferentes barreras para acceder efectivamente al servicio de aborto bajo las causales, entre ellas, el desconocimiento del marco legal, la interpretación restrictiva de las causales y las fallas en el servicio tanto por parte de profesionales de la salud como administrativas. Por esto, las mujeres a quienes se les negaba el acceso al aborto o a quienes se les interponían obstáculos empezaron a presentar acciones de tutela y las organizaciones de mujeres que más tarde conformarían el movimiento Causa Justa las acompañaron en esos procesos.
Muchas de las sentencias que resolvieron estas acciones de tutela fueron revisadas por la Corte Constitucional, al igual que otras demandas de inconstitucionalidad y acciones de tutela promovidas por instituciones como la Defensoría del Pueblo, por grupos en contra del derecho al aborto y por las mismas organizaciones que lideraron el proceso de la Sentencia C-355 de 2006. Esto permitió que a lo largo de los años se construyera una línea jurisprudencial de más de 20 sentencias, en las que la Corte Constitucional estableció reglas para la prestación del servicio de interrupción voluntaria del embarazo (IVE) y definió cuáles son las prácticas prohibidas en la atención de la IVE. Igualmente, en sentencias como la T-388 de 2009 y la SU-096 de 2018 la Corte Constitucional hizo un llamado a otras instituciones, como el Ministerio de Salud, el Ministerio de Educación, la Superintendencia de Salud e incluso el Congreso, para que tomaran medidas y adelantaran campañas tendientes a garantizar el acceso efectivo al servicio de IVE en los términos de la Sentencia C-355 de 2006.
Los esfuerzos por implementar esta sentencia entre 2006 y 2020 demostraron que era necesario avanzar en el marco legal que regulaba el aborto en Colombia. Los casos litigados y el trabajo de investigación y de documentación de barreras que llevaron a cabo organizaciones como La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres mostraron que el acceso al aborto era muy limitado y desigual, y que la principal razón para ello era que el aborto seguía siendo considerado un delito en el Código Penal colombiano. Por lo tanto, desde 2017, La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres empezó a trabajar en argumentos y estrategias para proponerle al país una conversación sobre la eliminación del delito de aborto. Estos argumentosse construyeron desde diferentes disciplinas, como la salud pública, la bioética, el derecho, entre otras; sin embargo, no se tenía la certeza de la estrategia a través de la cual se impulsarían estos argumentos, pues no se sabía si iban a tomar la forma de una nueva demanda de inconstitucionalidad o si serían presentados ante el Congreso mediante un proyecto de ley.
La respuesta llegó de una forma inesperada: en 2020, la Corte Constitucional decidió una demanda de inconstitucionalidad presentada por una abogada que está en contra del derecho al aborto en la Sentencia C-088. Su demanda buscaba restringir aún más el marco legal que regulaba el aborto en Colombia y elevar las penas por el delito; pero el magistrado ponente al que le correspondió esta demanda redactó una ponencia en la que proponía despenalizar el aborto dentro de las primeras 16 semanas del embarazo. Esta ponencia no fue acogida por la Sala Plena de la Corte y su fallo finalmente fue inhibitorio, pues la demanda fue considerada inepta. No obstante, esta coyuntura permitió que las organizaciones que lideramos el movimiento Causa Justa viéramos nuevamente una oportunidad de acudir a la Corte, pues la decisión de la demanda nos mostró que había voluntades en este Tribunal para avanzar en la despenalización del aborto y que había magistradas y magistrados indecisos que podíamos convencer con nuestros argumentos.
La construcción de la demanda y el proceso judicial
Así, en medio de la cuarentena por el covid-19, integrantes de La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, Católicas por el Derecho a Decidir, el Grupo Médico por el Derecho a Decidir, el Centro de Derechos Reproductivos y Women’s Link Worldwide tuvimos conversaciones entre nosotras y con asesores externos sobre cómo estructurar una nueva demanda contra el artículo 122 del Código Penal, que tipifica el delito de aborto.
Como en 2006 la Corte Constitucional ya se había pronunciado sobre la constitucionalidad del delito de aborto, en 2020 debíamos ofrecer argumentos novedosos que justificaran reabrir la discusión ante este tribunal. Decidimos proponer seis cargos o argumentos sobre la inconstitucionalidad del delito de aborto.
El primero se enfocó en demostrar que el mantener el delito de aborto en el Código Penal, así esta penalización fuera parcial, era la principal barrera que generaba que las mujeres no pudieran acceder a la IVE bajo las causales. Para esto fue fundamental aportar la evidencia sobre las barreras de acceso que La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres había documentado desde 2006.
El segundo cargo fue sobre la violación del derecho a la salud. En este cargo, redactado por el Centro de Derechos Reproductivos y Women’s Link Worldwide, se argumentó que después de 2006 han existido avances en los ámbitos nacional e internacional frente al reconocimiento del derecho a la salud como un derecho autónomo y fundamental. Asimismo, se demostró que la penalización del aborto impide que las mujeres y personas con capacidad de gestar gocen plenamente su derecho a la salud.
El tercer cargo se centró en mostrar que la penalización del aborto, aun bajo un régimen de causales, vulnera el derecho a la igualdad. Esto se debe a que, en un contexto en el que hay barreras de acceso, las mujeres en situación de vulnerabilidad —como las que habitan en zonas rurales, las más jóvenes o las que han sido víctimas de violencia— no cuentan con los recursos económicos para acceder a un aborto seguro. Por iniciativa de Women’s Link Worldwide, y debido a la experiencia de esta organización en el trabajo con mujeres migrantes, este cargo hizo especial énfasis en las mujeres migrantes en situación irregular, quienes llegan a Colombia desde Venezuela con necesidades insatisfechas en materia de salud reproductiva debido a la emergencia humanitaria compleja en su país de origen.
En el cuarto cargo, las organizaciones demandantes nos enfocamos en argumentar que la penalización del aborto vulnera el principio constitucional del Estado laico, pues esta prohibición históricamente ha estado fundamentada en una moral religiosa; asimismo, viola el derecho a la libertad de conciencia de las mujeres, pues impide que estas decidan sobre sus embarazos y reproducción de acuerdo con las razones que les dicta su propia conciencia. Este cargo fue redactado por Católicas por el Derecho a Decidir.
El quinto cargo, redactado con base en investigaciones del Grupo Médico por el Derecho a Decidir, introdujo la perspectiva de los prestadores de IVE. En este cargo novedoso argumentamos que la penalización del aborto afecta también a los prestadores, puesto que genera que sobre ellos recaiga un estigma y que sientan temor de cumplir con su profesión. Asimismo, argumentamos que la penalización del aborto causa una sobrecarga emocional y laboral sobre los pocos prestadores de salud que están dispuestos a practicar IVE.
Finalmente, el sexto argumento se centró en demostrar que es inconstitucional usar el derecho penal para regular el aborto, que es un servicio de salud y un asunto de salud pública. Este último cargo fue el eje de la conversación que Causa Justa le propuso a la Corte Constitucional y al país. Para transmitir este mensaje, fue fundamental demostrar con cifras e historias de mujeres reales que la penalización no disuade a las mujeres de abortar, únicamente las lleva a que se practiquen los abortos en condiciones inseguras. En este sentido, el delito de aborto no cumple con su finalidad, además de ser un delito discriminatorio que penaliza un servicio de salud que solo las mujeres y personas con capacidad de gestar requieren.
La demanda del movimiento Causa Justa se presentó en septiembre de 2020. Pasaron más de 500 días para que la Corte Constitucional llegara a una decisión. En este periodo, el movimiento estuvo enfocado en monitorear el proceso judicial, en responder a solicitudes de nulidad de grupos en contra del aborto y en solicitar amici curiae de organizaciones aliadas en los ámbitos nacional e internacional, así como de personas expertas, que apoyaran y fortalecieran los argumentos de la demanda. En total, llegaron 114 escritos a la Corte Constitucional en respaldo de la despenalización del aborto en Colombia. Paralelamente, el movimiento se concentró en llevar los argumentos de la demanda a las calles y a los medios de comunicación, a través de festivales, entrevistas, plantones y marchas. Esta forma de plantear el litigio nos permitió no solo avanzar en el plano legal, sino también en el social y el cultural.
La Sentencia C-055 de 2022
El 21 de febrero de 2022, la Corte Constitucional dio un paso histórico para garantizar los derechosreproductivos de las mujeres, niñas, adolescentes y personas con capacidad de gestar. Descriminalizó el aborto hasta la semana 24 de gestación y, sin límite temporal máximo, para las situaciones bajo las causales avaladas por la Sentencia C-355 de 2006. Este precedente constituyó una sentencia hito en términos de protección de los derechos reproductivos en el país y en la región.
En su sentencia, la Corte declara que, aunque existe el precedente de la Sentencia C-355 de 2006, tiene posibilidad de pronunciarse nuevamente dado que: 1) la demanda presentada por Causa Justa exponía nuevos cargos no estudiados anteriormente, 2) existió una modificación en el significado material de la Constitución y 3) existió un cambio en el contexto normativo donde se inserta el delito de aborto del Código Penal. De este modo, declaró que no existía cosa juzgada y que estaba legitimada para tomar una decisión de fondo.
Entrando en el fondo, la Corte comenzó por determinar que, si bien la protección a la vida en gestación puede tomarse como una finalidad constitucional, el bien jurídico de la vida no es un valor o un derecho absoluto y esta protección no significa que existe un reconocimiento de derechos desde la concepción. Reitera que esa protección debe ser gradual e incremental y que de forma prioritaria debe realizarse mediante políticas públicas y solo de forma subsidiaria con disposiciones de tipo penal. La Corte deja claro que el legislador se encuentra sujeto a límites al establecer estas disposiciones, dada su gravedad y su potencialidad restrictiva de otras garantías constitucionales. Uno de esos límites es la dignidad humana, por lo que determina que, si la única respuesta del Estado para proteger la vida proviene del derecho penal, esta respuesta resulta claramente insuficiente.
Frente al cargo de derecho a la salud y los derechos reproductivos, la Corte establece que la penalización del aborto y la ausencia de una política pública que proteja a las mujeres, niñas, adolescentes y personas con capacidad de gestar, junto a la vida en gestación, genera una tensión con el derecho a la salud y los derechos reproductivos, que resulta en un obstáculo normativo para el disfrute de esos derechos. De este modo, sancionar el aborto con el derecho penal, incluso en las primeras semanas de gestación, es una seria injerencia de parte del Estado en el derecho a disfrutar la salud, que incrementa el riesgo de abortos inseguros y que pone en peligro la garantía de otros derechos fundamentales.
La Corte Constitucional también reconoció que el delito de aborto genera una discriminación indirecta que termina por afectar a las mujeres que se encuentran en mayores contextos de vulnerabilidad, es decir, a mujeres rurales, de estratos socioeconómicos más bajos, migrantes, refugiadas, desescolarizadas, entre otras que no tienen facilidades de acceso a servicios de salud sexual y reproductiva, incluido el procedimiento de IVE. La Corte también reconoce que la penalización del aborto no tiene una incidencia en la disminución de su práctica ni genera una mayor protección a la vida en gestación. Frente a la ineficacia del derecho penal y la evidente discriminación que ejerce sobre las mujeres más vulnerables, la Corte concluye que el delito de aborto vulnera el derecho a la igualdad de las mujeres que enfrentan múltiples discriminaciones.
Respecto al cargo sobre libertad de conciencia, la Corte establece que la decisión de asumir la maternidad o no se corresponde con la autonomía reproductiva y es una decisión personalísima, individual e intransferible y el Estado o los particulares tienen prohibido intervenir en ella, más aún cuando se hace desde la coerción o la violencia. Quien decide gestar o no pone en práctica su sistema individual de creencias éticas, religiosas y valores; además, por las cargas de quien asume esa maternidad, se debe respetar su fuero individual y personal. Cuando el Estado coacciona de manera categórica a una mujer o persona con capacidad de gestar para que lleve a término un embarazo, bajo la amenaza de sancionarla penalmente, se configura una evidente tensión constitucional. Así, la Corte concluye que el delito de aborto entra en tensión con la libertad de conciencia, dado que estatalmente se impone una decisión que atenta contra las íntimas convicciones de la mujer y persona con capacidad de gestar, y la sustituye en su derecho a elegir cómo quiere vivir y definir su plan de vida.
En cuanto al cargo sobre que el aborto no debería ser regulado por medio del derecho penal, la Corte declara que el delito de aborto entra en fuerte tensión con la finalidad de que los delitos prevengan ciertas conductas y, por otro lado, con el principio de usar el derecho penal como último recurso para regular conductas. La Corte concluye que no es claro que el delito de aborto resultase efectivo para proteger la vida en gestación, pero que producía una intensa afectación en los derechos a la salud y los derechos reproductivos, la igualdad y la libertad de conciencia.
La Corte identificó que no se usó el derecho penal como último recurso en el caso del delito de aborto, dado que 1) se priorizó su uso para regular el tema, 2) se omitió regularlo con otras medidas aunque existía mayor necesidad de ello después de la Sentencia C-355 de 2006, 3) la dignidad humana era un criterio relevante para esa regulación, así como el hecho de que estaba dirigido particularmente a las mujeres, lo cual podía constituir discriminación y 4) que existían mecanismos alternativos menos lesivos de los derechos a la salud, reproductivos, igualdad y libertad de conciencia que, al mismo tiempo, podían proteger la vida en gestación.
No obstante, la Corte decidió que había una tensión entre la vida en gestación, que a su juicio merece protección constitucional, y los derechos de la mujer. Por eso decidió adoptar una fórmula intermedia que dé relevancia a cada magnitud. Así, determinó que la mejor fórmula sería la definición de un sistema de plazos y una regulación de política pública que contemple medidas relacionadas con la salud y la educación sexual y reproductiva.
Aunque mediante esta decisión la Corte no atendió la solicitud de la demanda de Causa Justa de eliminar el delito de aborto, hubo un avance muy significativo en la regulación del aborto en el país. A partir de la Sentencia C-055 de 2022 de la Corte Constitucional, el derecho al aborto legal o IVE se encuentra reconocido a libre decisión de la mujer, adolescente, niña, persona trans o no binaria que lo requiera hasta la semana 24 de gestación. De este modo, debe bastar con la solicitud de la persona que requiere el procedimiento ante una EPS o una IPS para que se provea el servicio. Esta sentencia fue expedida el 21 de febrero de 2022 y, por disposición de la Corte Constitucional, la aplicación del modelo de plazos entró en vigor de forma inmediata, es decir, no se encontraba condicionada a la expedición de una regulación o normativa adicional por parte del poder ejecutivo o legislativo. En consecuencia, las EPS debían adaptar en el menor tiempo posible la prestación de sus servicios para la IVE bajo las condiciones dictadas en esta sentencia. En la misma decisión, la Corte realizó un exhorto al Congreso y al Gobierno nacional para que, sin perjuicio del cumplimiento inmediato de la sentencia, formulen e implementen una política pública integral que contenga:
(i) la divulgación clara de las opciones disponibles para la mujer gestante durante y después del embarazo, (ii) la eliminación de cualquier obstáculo para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos que se reconocen en esta sentencia, (iii) la existencia de instrumentos de prevención del embarazo y planificación, (iv) el desarrollo de programas de educación en materia de educación sexual y reproductiva para todas las personas, (v) medidas de acompañamiento a las madres gestantes que incluyan opciones de adopción, entre otras, y (vi) medidas que garanticen los derechos de los nacidos en circunstancias de gestantes que desearon abortar. (Sentencia C-055 de 2022)
Impactos
La sentencia ha significado una importante conquista para mujeres, niñas y personas con capacidad de gestar en el país, quienes ante un embarazo podrán decidir y actuar conforme a sus convicciones personales de forma más amplia, no atendiendo a un sistema de creencias ajeno a ellas. Igualmente, más profesionales de la salud van a poder ejercer su profesión sin miedo a la estigmatización y criminalización.
En el ámbito global, la tendencia de los últimos 25 años ha sido hacia la liberación de las leyes de aborto; sin embargo, América Latina y el Caribe sigue siendo una de las regiones con mayores restricciones al aborto en el mundo. Con este fallo, Colombia se suma a los países en América Latina que regulan el aborto a partir de distintos límites gestacionales y logra una liberalización importante frente a causales restrictivas. El modelo de plazos es el que establece el aborto como legal hasta una determinada edad gestacional, regularmente 12 o 14 semanas. Colombia ha ido más allá del límite temporal más común liberalizando el aborto hasta la semana 24, periodo en el que no es necesario explicar las razones que motivan el aborto.
Con esta decisión, el logro del movimiento Causa Justa posicionó a Colombia en la tendencia mundial actual de más de 75 países, que regula el aborto de manera más garantista para proteger los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, adolescentes, niñas y personas trans y no binarias. Si bien esto implica un avance respecto de la Sentencia C-355 de 2006, la Corte debió contemplar la total despenalización, abarcando el aborto desde la normativa sanitaria. Así, bajo este panorama, se sigue empleando el sistema punitivo fuera de las 24 semanas como castigo simbólico y patriarcal a la autonomía reproductiva de las mujeres.